oferty sprzedazy postepowania upaslosciowe publikacje pytania i odpowiedzi

Kontakt

Ireneusz Kaczorek
aka@syntrio.waw.pl

Mirosław Kamiński
m.a.kaminski@syntrio.waw.pl

Dariusz Siewicz
syndyklicencjanr56@gmail.com

Biuro Syndyka
Marzena Borysiak
biuro@syntrio.waw.pl

O nas

Strona internetowa, którą zdecydowali się Państwo odwiedzić w całości poświęcona jest problemom przedsiębiorstwa w kryzysie. Ów kryzys czasem udaje się opanować poprzez sanację, postępowanie naprawcze lub układ z wierzycielami, czasem kończy się upadłością.
Stronę stworzyło trzech aktywnych zawodowo, stale współpracujących ze sobą syndyków z Warszawy: Ireneusz A. Kaczorek, Mirosław A. Kamiński i Dariusz L. Siewicz.
Na jej łamach chcemy podzielić się naszymi doświadczeniami i poglądami, o których będziemy pisać ale nie ukrywamy, iż przy okazji chcemy dowiedzieć się jak z licznymi problemami w postępowaniach upadłościowych radzą sobie koledzy. Deklarujemy także, iż chętnie odpowiemy na pytania nurtujące przedsiębiorców, którzy popadli w kłopoty. Być może w takim przypadku upadłości jeszcze da się uniknąć.
Na stronie będziemy zamieszczać systematycznie nasze oferty dotyczące sprzedaży majątku objętego masą upadłości w prowadzonych postępowaniach, a także ciekawe propozycje ewentualnej współpracy w ramach działalności gospodarczej kontynuowanej w upadłości.

Publikacje

Wyszukaj publikacje zawierające tekst:
 
wersja do druku
Kaucje gwarancyjne w kontraktach budowlanych a upadłość Wykonawcy
Gazeta Sądowa nr 9 – wrzesień 2005r.
Kaucje gwarancyjne w kontraktach budowlanych a upadłość Wykonawcy.

W trudnej rzeczywistości transformacji gospodarczej, po 1989 roku firmy budowlane nie radziły sobie najlepiej. Przyczyn takiego stanu rzeczy można by wymienić wiele: otwarcie na świat spowodowało z jednej strony znaczącą konkurencję agresywnie działających potentatów zza zachodniej granicy i jednoczesny niekontrolowany napływ taniej siły roboczej ze wschodu. Przy znaczącym ograniczeniu inwestycji w przemyśle i braku koncepcji kolejnych decydentów na rozwiązania strukturalne w finansowaniu socjalnego budownictwa mieszkaniowego większość firm budowlanych z braku pracy popadło w tarapaty. W istniejącej sytuacji bardzo silną, wręcz dominującą pozycję na rynku budowlanym uzyskali inwestorzy. Oczywiste jest, iż ten kto płaci, ma możliwość także wymagać.
Inwestorzy posiadali, lub przynajmniej potrafili pozyskać we właściwym czasie, środki pieniężne konieczne do nabycia terenów, finansowania prac projektowych i robót budowlanych. Mając w dyspozycji ogromny wybór mniejszych i większych firm budowlanych, najczęściej w kiepskiej kondycji, pilnie potrzebujących jakichkolwiek zleceń by przeżyć, z całą stosowną do okoliczności bezwzględnością dyktowali drugiej stronie warunki kontraktów.
Z łatwością przychodziło im narzucanie słabszemu partnerowi długich (90 lub nawet 120 dniowych) terminów płatności, a także uzyskanie zgody na zapisanie w umowach licznych zabezpieczeń, warunków, kar umownych i odszkodowań na swoją rzecz. Standardem w umowach o roboty budowlane stał się zapis pozwalający inwestorowi na zatrzymanie, z płatności za każdą fakturę 10% kwoty wynagrodzenia, jako zabezpieczenia gwarancji dobrego wykonania kontraktu i świadczenia napraw w okresie gwarancji (trwającej 5 lub nawet 10 lat).
Przyjęło się, iż połowę zatrzymanych kwot zwraca się wykonawcy po bezusterkowym odbiorze robót, reszta zaś bywa przetrzymywana do upływu okresu gwarancji.
Środki te powinny być, co do zasady, przechowywane jak depozyt, na wydzielonym oprocentowanym rachunku, jednak rzadko tak bywa. Tajemnicą publiczną jest, iż często służą one do najtańszego z możliwych (nic przecież nie kosztują) kredytowania działalności inwestora. Są to często kwoty znaczne, przy wielomilionowych kontraktach także są to miliony.
W zawieranych na powyższych zasadach umowach dostrzec można bez trudu pewne znamiona wyzysku. Zatrzymana część wynagrodzenia – zwana kaucją gwarancyjną - często jest, co do wartości, równa możliwemu do uzyskania przez wykonawcę zyskowi, a bywa, że jest znacznie od niego większa.
Obowiązujące w Polsce prawo daje jednak stronom pełną swobodę w kształtowaniu stosunków umownych i nie zakazuje zawierania nawet nie ekwiwalentnych umów, także wtedy, gdy dla jednej ze stron są one rażąco niekorzystne.
Standardowa, najczęściej przyjmowana w umowach wartość kaucji gwarancyjnej jest kilkakrotnie większa niż przeciętna faktyczna wartość robót usterkowych koniecznych do wykonania w okresie gwarancji. Na etapie tworzenia kosztorysu budowlanego, wykonawca zawsze przewiduje koszty ewentualnych napraw gwarancyjnych. Przeciętnie przyjmuje się je na poziomie 1% wartości wykonanych robót. Szczególnie ostrożni kosztorysanci, dla niektórych robót przewidują większy, 1,5% udział kosztów usuwania usterek w całej wartości kontraktu. Założenia te wynikają z wiedzy, zastosowanych technologii robót, doświadczenia i kalkulacji ryzyka. Najczęściej też okazują się (po latach) zbieżne z rzeczywistym kosztem koniecznych do wykonania w okresie gwarancji napraw.

Na wokandach Wydziałów Upadłościowych Sądów Rejonowych małe, większe i całkiem duże firmy budowlane goszczą bardzo często. Ich problemy z płynnością finansową a co za tym idzie z możliwością regulowania swoich zobowiązań czasem kończą się otwarciem postępowania układowego, częściej ogłoszeniem upadłości.
Zapoznając się z dokumentami upadłej firmy budowlanej syndyk zawsze napotka wiele nierozliczonych do końca kontraktów budowlanych – czynnych, zakończonych i przerwanych w trakcie - poprzez zgodne rozwiązanie lub jednostronne odstąpienie. Od niektórych, nierozwiązanych wcześniej, sam będzie zmuszony rychło odstąpić.

W większości przypadków pojawi się problem zatrzymanych przez inwestora – drugą stronę umów - kaucji gwarancyjnych.
Badając każdą umowę syndyk będzie musiał zadać sobie kluczowe w sprawie pytanie – czym są w istocie, z punktu widzenia prawa i zapisów umownych zatrzymane kaucje. Czy można uznać, że jest to złożony w dyspozycji inwestora depozyt, jak twierdzą niektórzy „niewłaściwy”?.
Czy może jest to rodzaj zabezpieczenia majątkowego mieszczącego się w określeniu „inny sposób” zapisanego w art.150 § 1. p.u.? Zdania są podzielone.
Właściwą, jak się wydaje odpowiedź, na postawione wyżej pytanie odnajdziemy czytając uważnie kontrakt budowlany. Z punktu widzenia prawa, zatrzymana kwota jest niczym innym jak częścią należnego wykonawcy wynagrodzenia – lub zapłaty ceny, której termin wymagalności jeszcze nie nastąpił, zaś wypłata zapisem w umowie została uzależniona od ziszczenia się warunku.
Warunkiem wypłaty wynagrodzenia lub ceny w zatrzymanej części jest bezusterkowy upływ okresu gwarancji, lub też w przypadku wystąpienia wad rzetelne ich usunięcie w wymaganych terminach przez zobowiązanego z gwarancji wykonawcę.
Bezsporne zatem jest, że zatrzymane środki są długiem wierzyciela w stosunku do upadłego i w związku z tym, co do zasady podlegają włączeniu do masy upadłości. Z drugiej jednak strony, zgodnie z umową celem ich zatrzymania było zabezpieczenie rzetelnego wywiązywania się wykonawcy z obowiązku świadczenia napraw gwarancyjnych i termin ich wypłaty jeszcze nie nastąpił. Jednocześnie trudno sobie wyobrazić, by po ogłoszeniu upadłości wykonawca zachował zdolność do wypełniania świadczeń z gwarancji.
Nie miałoby też żadnego uzasadnienia przedłużanie o całe lata postępowania upadłościowego w oczekiwaniu na upłynięcie terminów gwarancji i zwrot należnych kwot kaucji do masy upadłości.
Jak się wydaje zarówno przepisy obowiązującego prawa upadłościowego, jak i nie zmienione w istotny sposób przepisy zawarte w nowym prawie upadłościowym i naprawczym pozwalają jednak problem ten rozwiązać.
Z dniem ogłoszenia upadłości zobowiązania majątkowe niepieniężne upadłego z mocy art. 32 § 2 prawa upadłościowego (podobnie art.91.2 p.u.n.) zamieniają się na pieniężne i z tym dniem stają się płatne, chociażby termin wykonania ich jeszcze nie nastąpił.
Należy przyjąć, że takim właśnie zobowiązaniem majątkowym niepieniężnym upadłego jest obowiązek świadczenia, także w przyszłości napraw gwarancyjnych.
Skoro zatem powyższe zobowiązanie z mocy prawa upadłościowego staje się w dniu ogłoszenia upadłości płatne, logicznym jest, iż równocześnie wymagalny stał się obowiązek zapłaty długu (kaucji) – zatrzymanej części ceny lub wynagrodzenia.
Przy takim założeniu jedyny, ale istotny problem nastręczać będzie kwestia wyceny zobowiązania niepieniężnego – obowiązku świadczenia w przyszłości napraw gwarancyjnych. Dotychczasowe prawo upadłościowe w art.150 na wierzyciela nakładało obowiązek zgłoszenia sędziemu komisarzowi swojej wierzytelności, chociażby była zabezpieczona hipoteką, zastawem lub w inny sposób albo chociażby nadawała się do potrącenia. Nowe prawo upadłościowe i naprawcze nie nakłada bezwzględnego obowiązku zgłoszenia wierzytelności na wierzycieli korzystających z zabezpieczeń hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, skarbowym, hipoteką morską lub przez inny wpis w księdze wieczystej lub w rejestrze okrętowym. Jeżeli korzystający z wymienionych zabezpieczeń wierzytelności nie zgłoszą, zgodnie z art.236.2 p.u.n. zostaną one umieszczone na liście wierzytelności z urzędu.
O zabezpieczeniu „w inny sposób” p.u.n. nie wspomina.

Do pisma zaś, zgłaszając wierzytelność, zgodnie z art.151 p.u. wierzyciel winien dołączyć w oryginale lub uwierzytelnionym odpisie dokumenty usprawiedliwiające zgłoszenie (według art.240 p.u.n. dowody stwierdzające istnienie wierzytelności). Wykazanie istnienia i wysokości kwoty wierzytelności obciąża wierzyciela. Syndyk, w projekcie listy (według p.u.) lub w sporządzonej liście (p.u.n.) zobowiązany jest odnieść się do oświadczeń zgłaszającego (uznać je w całości lub w części albo im zaprzeczyć ), a także przedstawić stanowisko upadłego w kwestii uznania wierzytelności.

Zatrzymana kaucja (po ostatecznym odbiorze) z reguły stanowi 5% wartości robót budowlanych. Faktyczne koszty świadczenia napraw gwarancyjnych (w ujęciu przeciętnym) to 1% wartości robót.
Dzierżący zatrzymane kaucje inwestor będzie twierdził, iż według jego oceny wartość rynkowa gwarancji na roboty budowlane (czasem jest to cały obiekt, czasem jego część) jest co najmniej równa kwocie zatrzymanych kaucji. Zatem taką właśnie kwotę chętnie zgłosi na listę wierzytelności.
Nic nie stoi na przeszkodzie by wierzyciel mógł jednocześnie złożyć oświadczenie o potrąceniu kwoty wierzytelności z długiem wobec upadłego (kwotą kaucji) – a to z kolei zgodnie z art. 34 § 1 p.u. lub art.93 p.u.n.
Koncepcja powyższa, co do zasady, wydaje się być słuszna. Nie do przyjęcia natomiast byłaby zgoda na arbitralną „wycenę” (sporządzoną przez wierzyciela we własnym interesie) wartości pieniężnej gwarancji. Taka wycena powinna mieć walor dowodu i z oczywistych względów winna być wiarygodna.
Jako wartość zobowiązania majątkowego niepieniężnego (gwarancji) można niewątpliwie uznać koszt uzyskania świadczenia zamiennego - gwarancji udzielonej przez inny, zdolny do jej świadczenia podmiot. Byłaby to obiektywna wartość rynkowa zobowiązania.
Z moich konsultacji ze specjalistami z poważnych firm budowlanych wynika, iż znalazłoby się sporo chętnych do przejęcia na siebie obowiązków zastępczo wykonywanych świadczeń gwarancyjnych w zamian za wynagrodzenie równe 50% zatrzymanych kaucji gwarancyjnych. Wydaje się to logiczne pamiętając, o czym wspomniałem powyżej, że przeciętny prognozowany koszt napraw w okresie gwarancji to tylko 1% wartości kontraktu. (Najczęściej faktycznie ponoszone koszty nie są wyższe). Zważywszy nie dające się wykluczyć ryzyko wystąpienia usterek o większej niż przeciętna wartości, w kilkuletnim przecież okresie gwarancji, równowartość 2,5% wartości robót wydaje się ceną uzasadnioną i godziwą.
Każde zadanie inwestycyjne jest jednak inne. Różne są zastosowane technologie i materiały, różna jest także jakość wykonanych robót. Co istotne, w każdym przypadku inny będzie także okres pozostałej do świadczenia odpowiedzialności gwarancyjnej.
Aby mieć pewność co do obiektywnej i rzeczywistej wartości zamiennej gwarancji, w każdym konkretnym przypadku syndyk może i powinien uzyskać oferty od firm chętnych do podjęcia się świadczenia zamiennego gwarancji i w ten sposób ustalić jej wartość rynkową.
I taką właśnie równowartość pieniężną wierzytelności niepieniężnej będzie mógł syndyk uznać z czystym sumieniem w projekcie listy wierzytelności i tylko w takim zakresie wierzycielowi w związku z powyższym mogłoby przysługiwać prawo potrącenia z kwoty kaucji (długu). Pozostała po potrąceniu część kaucji gwarancyjnej winna zostać zwrócona masie upadłości.
Nie jest prawdą, iż wierzyciel w opisanej sytuacji zostałby pokrzywdzony. Jego sytuację można widzieć raczej jako wyjątkowo komfortową. Ma bowiem zapewniony swobodny wybór – za potrąconą z kaucji kwotę może „wykupić” zamienną gwarancję, podpisując stosowną umowę z innym podmiotem lub zaryzykować i zrezygnować z gwarancji w ogóle, zatrzymując jej ekwiwalent pieniężny dla siebie. Wtedy z naprawami usterek, mogącymi ewentualnie wystąpić w okresie, który obejmowała gwarancja będzie musiał radzić sobie sam - podobnie jak klient w supermarkecie kupujący z upustem telewizor bez gwarancji. W każdym z wymienionych powyżej przypadków w omawianym zakresie zostaje całkowicie zaspokojony i przestaje być wierzycielem upadłego.

Mirosław A. Kamiński
Autor jest syndykiem, członkiem Stowarzyszenia Praktyków Prawa Upadłościowego i Likwidatorów, rzecznikiem prasowym Ogólnopolskiej Federacji Stowarzyszeń Syndyków i Likwidatorów

SYNTRIO - Doradztwo dla firm w kryzysie.